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　　爭(zhēng)議的焦點(diǎn)有兩個(gè)：一個(gè)是不可抗力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是什么?另一個(gè)是對(duì)于因不可抗力導(dǎo)致的損失由誰(shuí)承擔(dān)，即假設(shè)不可抗力因素成立，那么是否應(yīng)該由旅行社全額退款給游客呢?

　　我國(guó)《合同法》第一百一十七條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況。”那么，韓國(guó)MERS疫情是否屬于不可抗力，在何種情況下，旅游消費(fèi)者可以依據(jù)不可抗力條款解約呢?

　　對(duì)此，我們不妨先看看法律的規(guī)定。根據(jù)《合同法》與《民法通則》的界定，不可抗力主要包括幾種情形：一是自然災(zāi)害，如臺(tái)風(fēng)、洪水、地震。二是政府行為，如征收、征用。三是社會(huì)異常事件，如罷工、騷亂以及戰(zhàn)爭(zhēng)。

　　筆者認(rèn)為，這些只構(gòu)成不可抗力的因素，是否能夠成為法律認(rèn)定可以免除責(zé)任的不可抗力，還需要看其嚴(yán)重程度和影響范圍。比如，盡管有人認(rèn)為，MERS疫情屬于一種特殊的災(zāi)害，非人為可控，有嚴(yán)重的危害性，韓國(guó)已經(jīng)采取了廣泛的隔離措施，且已經(jīng)出現(xiàn)多起死亡病例，也沒(méi)有有效的救治方法，在這種情況下去韓國(guó)旅游存在較高風(fēng)險(xiǎn)，且這種疫情具有較強(qiáng)的傳染性，旅游者難以預(yù)見(jiàn)會(huì)不會(huì)被傳染，也無(wú)法采取完全有效的措施避免傳染風(fēng)險(xiǎn)，在官方途徑提醒游客赴韓謹(jǐn)慎的情況下，可以構(gòu)成不可抗力。但筆者認(rèn)為，此次韓國(guó)的MERS疫情與當(dāng)年北京、香港的SARS疫情有明顯的不同之處：韓國(guó)人的生活狀態(tài)并沒(méi)有根本性改變，生活、工作、航班等大體正常。在國(guó)家的層面還沒(méi)有發(fā)布旅行禁止或?qū)嵭薪鋰?yán)的情況下，僅因?yàn)榇嬖谝欢�風(fēng)險(xiǎn)就視為不可抗力的，缺乏足夠的說(shuō)服力。

　　目前，我國(guó)對(duì)不可抗力的認(rèn)定還比較主觀。退一步說(shuō)，就算將韓國(guó)當(dāng)下的疫情認(rèn)定為不可抗力，因此解除合同后產(chǎn)生的費(fèi)用應(yīng)該如何分擔(dān)也并非如輿論希望的那樣，因?yàn)榉�律有明確規(guī)定。旅游法第六十七條規(guī)定，因不可抗力或者旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務(wù)仍不能避免的事件，影響旅游行程的，按照四種情形處理，分別為：合同不能繼續(xù)履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社經(jīng)向旅游者做出說(shuō)明，可以在合理范圍內(nèi)變更合同;旅游者不同意變更的，可以解除合同;合同解除的，組團(tuán)社應(yīng)當(dāng)在扣除已向地接社或者履行輔助人支付且不可退還的費(fèi)用后，將余款退還旅游者;合同變更的，因此增加的費(fèi)用由旅游者承擔(dān)，減少的費(fèi)用退還旅游者;危及旅游者人身、財(cái)產(chǎn)安全的，旅行社應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的安全措施，因此支出的費(fèi)用，由旅行社與旅游者分擔(dān);造成旅游者滯留的，旅行社應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的安置措施。因此增加的食宿費(fèi)用，由旅游者承擔(dān);增加的返程費(fèi)用，由旅行社與旅游者分擔(dān)。

　　因此，對(duì)于因?yàn)镸ERS疫情取消行程的，有些費(fèi)用可能需要旅游者自行承擔(dān)，有些則需要旅游者和旅行社共擔(dān)。合同中關(guān)于不可抗力的約定是針對(duì)合同雙方的免責(zé)條款，即不僅僅是對(duì)游客來(lái)講有免責(zé)的權(quán)利，對(duì)旅行社來(lái)講也有免責(zé)的權(quán)利，并因此不再承擔(dān)取消合同的違約責(zé)任。而是否可以因不可抗力取消合同，主要是看不可抗力對(duì)行程的影響有多大。個(gè)別旅行社的無(wú)條件全額退款，肯定有利于旅游者，并很容易獲得旅游者的好感，但這不能作為所有在線旅游網(wǎng)站或旅行社必須全額退款的依據(jù)或榜樣。

　　一般說(shuō)來(lái)，全額退款的旅行社主要出于以下幾個(gè)原因：比較注重消費(fèi)者感受，或者在赴韓旅游市場(chǎng)占有率比較低，或者是作為一種特殊的事件營(yíng)銷、口碑營(yíng)銷方式。

　　總之，依法治旅，必須建立在旅游者和旅行社都要確立契約精神的基礎(chǔ)上。立場(chǎng)是結(jié)果，而不是出發(fā)點(diǎn)，平等對(duì)待旅游者和旅行社這兩種市場(chǎng)主體，依法維護(hù)其合法利益是解決問(wèn)題與爭(zhēng)議必須恪守的準(zhǔn)則。